No dia 11.04.23, foi julgado por unanimidade pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal a arguição de inconstitucionalidade de nº. 0705115-03.2021.8.07.0018, para declarar a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 1º, do artigo 2º, do Decreto Distrital nº.27.576/2006, na parte em que mencionam que a isenção do ITBI não se aplica à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital pessoa jurídica que tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.
A tese adotada na fundamentação do julgado foi a defendida pelo professor Kiyoshi Harada[1], que já afirmava que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 156, da Constituição Federal aplicar-se-iam tão somente à incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Essa tese encontrou abrigo no voto do Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento do Tema 0796.
Analisemos a redação do dispositivo legal, para melhor compreensão da tese adotada:
“§ 2º O imposto previsto no inciso II [ITBI]:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
De acordo com o decidido pelo Colegiado, a parte final do dispositivo: “a exceção para pessoas jurídicas com atividade preponderante de compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” só seria válida para “transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”.
Esse entendimento fica mais claro quando se observa a expressão “nesses casos”, que não alcançaria “o outro caso”, referido na primeira oração contida na redação do inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 156, da Constituição Federal.
MAS O QUE MUDA PARA A CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS FAMILIARES?
Esse é um precedente importante, pois abre a possibilidade de se levar ao judiciário dos Estados Brasileiros a discussão quanto à legalidade da cobrança do ITBI na integralização de bens imóveis no capital social de empresas familiares, o que muitas vezes onera o planejamento sucessório e, em alguns casos, inviabiliza financeiramente a constituição da própria empresa familiar.
Ressaltamos, contudo, que provavelmente a Fazenda Pública recorrerá dessa decisão e o tema será apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. Na prática,
vale fazer a análise caso a caso para verificar o patrimônio envolvido e a carga tributária a ele atribuída, destacando que, independente da estrutura societária adotada, deverá ser proposta uma ação para assegurar a não incidência do imposto.
Diante desse novo entendimento, nossa equipe está à disposição para prestar qualquer esclarecimento adicional sobre o tema.
Juliana Koifman
Fernanda de Carvalho Serra
